本文来自微信公家号：摸索与争鸣杂志 （ID：tansuoyuzhengming）， 做者：罗翔 中国政法大学刑事司法学院传授， 原文题目：《罗翔：“刑法不克不及丢弃公众的常情常感常识”——以不法打猎功的司法限缩为视角 | 争鸣》， 头图来自：视觉中国
弹弓打一只麻雀构成立功吗？ 曲觉告诉笔者那不太可能， 究竟结果那是笔者儿时的娱乐项目之一， 然而看到司法理论中大量的判例以及相关法令规定， 笔者产生了猜疑。
《刑法》第341条规定了不法打猎功：“违背打猎律例， 在禁猎区、禁猎期或者利用禁用的东西、办法停止打猎， 毁坏野生动物资本， 情节严峻的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管束或者罚金。”不法打猎功的立功对象是珍贵、濒危野生动物以外的其他野生动物， 也即有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物， 俗称“三有动物”。
2000年8月1日， 原国度林业局发布了《国度庇护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》， 该名录列举了1591种野生动物， 此中鸟纲有707种， 树麻雀和山麻雀位列此中。
2000年11月17日更高人民法院《关于审理毁坏野生动物资本刑事案件详细应用法令若干问题的解释》（以下简称“旧野生动物司法解释”）规定了能够构成不法打猎功的三种情况：
（1）不法打猎野生动物二十只以上的；
（2）违背打猎律例， 在禁猎区或者禁猎期利用禁用的东西、办法打猎的；
（3）具有其他严峻情节的。
2022年4月9日发布的《更高人民法院、更高人民查察院关于打点毁坏野生动物资本刑事案件适用法令若干问题的解释》（以下简称“新野生动物司法解释”）对不法打猎功的入功体例停止了修改， 规定了四种情况属于不法打猎情节严峻， 能够构成立功：
（1）不法猎捕野生动物价值一万元以上的；
（2）在禁猎区利用禁用的东西或者办法打猎的；
（3）在禁猎期利用禁用的东西或者办法打猎的；
（4）其他情节严峻的情形。
比力新旧司法解释， 其实就是把之前数量入功改为了价值入功形式。旧野生动物司法解释认为， 只要不法打猎“三有动物”二十只以上的， 一律构成立功。但新野生动物司法解释却将数量改为了价值， 不法猎捕野生动物一万元以上的才构成立功。但是， 新旧司法解释都认为无论在禁猎区仍是在禁猎期， 只要利用禁用的东西、办法打猎， 就能够间接认定为情节严峻而构成立功， 无需考虑数量或价值。
新野生动物司法解释关于价值入功形式的修改适度收缩了刑罚权， 那无疑是值得必定的。但它可能会给公众带来一个曲解， 即认为野生动物的价值就是由市场交易价格认定， 然而两者现实上可能相差悬殊。
按照2017年9月29日原国度林业局《野生动物及其成品价值评估办法》的规定：“野生动物整体的价值， 根据《陆生野生动物基准价值尺度目次》所列该种野生动物的基准价值乘以响应的倍数核算。国度一级庇护野生动物， 根据基准价值的十倍核算；国度二级庇护野生动物， 根据基准价值的五倍核算；处所重点庇护的野生动物和有重要生态、科学、社会价值的野生动物， 根据所列野生动物基准价值核算。”
那也是为什么司法理论中呈现了大量的鹦鹉案， 固然一只鹦鹉（如小太阳鹦鹉）的市场价格仅几百元， 但是在定功量刑中却被判定为一万元一只。理由是鹦鹉的基准价值是2000元， 因为它属于二级庇护动物， 要乘以五倍系数， 所以每只野生鹦鹉都根据10000元计算。
而根据新野生动物司法解释， 购置两只野生鹦鹉也可能构成危害珍贵、濒危野生动物功。此外， 按照《陆生野生动物基准价值尺度目次》的规定， 麻雀属于雀形目标其他种， 基准价值为300元/只， 而只要属于“三有动物”， 所有的鸟起码都值300元。如许算来， 不法猎捕几只麻雀就可能构成不法打猎功。
然而， 新旧司法解释一致认为， 只要违背打猎律例， 利用了禁用的东西、办法打猎， 无论在禁猎区仍是禁猎期猎捕“三有动物”， 即使一只也可间接认定为情节严峻， 那就意味着在禁猎区或者禁猎期， 利用了禁用的东西、办法猎捕一只山麻雀或树麻雀， 就可能构成不法打猎功。
那什么是禁猎区、禁猎期呢？ 新的《野生动物庇护法》（2022年12月30日第十三届全国人大常委会对《野生动物庇护法》停止了批改， 新法将于2023年5月1日起施行。若是没有出格申明， 本文所引用的《野生动物庇护法》均为最新的法令规定。）第12条第2款规定 ：
“省级以上人民政府依法将野生动物重要栖息地划入国度公园、天然庇护区等天然庇护地， 庇护、恢复和改善野生动物保存情况。对不具备规定天然庇护地前提的， 县级以上人民政府能够采纳规定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期等办法予以庇护。”
同时， 该法第 24 条规定了禁用的东西、办法， 即制止利用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕安装以及猎套、猎夹、捕鸟网、地枪、排铳等东西停止猎捕， 制止利用夜间照明行猎、歼灭性围猎、摧毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等办法停止猎捕， 但因物种庇护、科学研究确需网捕、电子诱捕以及植保功课等除外。
前款规定以外的制止利用的猎捕东西和办法， 由县级以上处所人民政府规定并公布。归纳而言， 无论是禁猎（渔）区、禁猎（渔）期， 仍是禁用的东西、办法， 县级以上处所人民政府都有权停止弥补规定。
按照2021年11月1日《北京市制止猎捕陆生野生动物施行法子》的规定：“本市行政区域内全域为禁猎区， 全年为禁猎期。”同时， 该法子也对禁用的东西、办法停止了规定：“除法令规定的制止的猎捕办法以外， 本市同时制止利用粘网、弹弓、地弓、弩， 以及其他非报酬间接操做并危害人畜平安的猎捕安装。本市同时制止利用诱捕、挖洞、设陷阱的猎捕办法， 制止捡拾野生动物的卵（蛋）。”
如许看来， 在北京用弹弓打麻雀， 打一只就可能构成不法打猎功， 以至捡拾一颗麻雀蛋也可能构成立功。那种法令的机械推理合理吗？ 从客不雅上看， 定功量刑的关键要素能够由处所人民政府， 以至县级人民政府规定吗？ 从主不雅上看， 若是行为人确实不晓得何为禁猎（渔）区、禁猎（渔）期、禁用的东西、办法， 或者不知麻雀是“三有动物”， 能否会影响主不雅罪恶？ 那些问题都值得稳重思虑。
一、功刑法定与客不雅限缩
功刑法定是刑法中的根本原则， 只是它经常被误写为“功行法定”。不幸的是， 那似乎描述出了当前包罗不法打猎功在内的法定犯的现状， 即法定犯在客不雅构成要素上一般城市利用空白罪行的表述体例， 认定立功必需援引刑法以外的部分法；立功的核心要素不再由刑法间接规定， 而是转由行政律例定。
（一）形式上的限缩
关于法定犯， 若何在形式上限缩所援引的行政律例定， 是一个悬而未决的问题。严酷的功刑法定原则其实不允许在刑法以外有第二性的法源做为定功量刑的根据， 但是当前很少有国度采纳如斯严酷的立场。
社会生活瞬息万变， 不成能指望刑律例定珍贵动物的详细品种， 规定禁猎（渔）区、禁猎（渔）期的范畴， 所以现实主义的做法是承受在刑法以外存在其他弥补性的法源， 只是应对弥补性法源必需停止必然的限造。
1997年《刑法》第96条规定：“本法所称违背国度规定， 是指违背全国人民代表大会及其常务委员会造定的法令和决定、国务院造定的行政律例、规定的行政办法、发布的决定和号令。”由此可见， 部分规章和处所性律例不克不及做为弥补性法源。
做为一种入功要素， 法定犯中的“违背国度规定”“违背某某规定”“不法”等空白罪行都必需契合《刑法》第96条的规定。不法打猎功必需以《野生动物庇护法》的相关规定做为前置法。《野生动物庇护法》规定了不法打猎行为的法令责任， 同时在多个条则申明“构成立功的， 依法追查刑事责任”。
关于不法打猎功而言， 其构成要素除了显性的空白罪行——违背打猎律例， 还有大量的隐性空白罪行， 如禁猎区、禁猎期或者禁用的东西、办法等概念在《刑法》中并没有明白规定， 而是由《野生动物庇护法》规定。
然而， 《野生动物庇护法》却受权省级以上人民政府依法规定相关天然庇护地， 对不具备规定相关天然庇护地前提的， 则受权县级以上人民政府规定详细的禁猎（渔）区、禁猎（渔）期。按照该法第20条规定：“在天然庇护地和禁猎（渔）区、禁猎（渔）期内， 制止猎捕以及其他阻碍野生动物生息繁衍的活动， 但法令律例另有规定的除外。”
因而， 天然庇护地属于禁猎（渔）区。同时， 《野生动物庇护法》列举了禁用的东西、办法， 但是也受权县级以上处所人民政府能够在所列举的范畴外规定其他制止利用的猎捕东西和办法。那就不成制止地会招致定功量刑的现实根据降格为低层级的标准性文件， 那其实不合理。
按照《立法法》规定， 处所政府规章是由省、自治区、曲辖市以及设区的市的人民政府按照法令、行政律例和处所性律例所造定的遍及适用于本区域内的行政标准；而县级人民政府无权造定处所政府规章， 其造定的只是行政律例范中层级更低的其他标准性文件。
同时， 根据国务院《律例规章存案规定》， 县级人民政府造定的标准性文件无需报国务院存案。定功量刑的关键根据却无存案法式， 以致公众很难便利地查询全国各地域的禁猎（渔）区、禁猎（渔）期以及禁用的东西、办法。在写做本文之前， 笔者对此也知之甚少。
良多处所的禁猎（渔）区、禁猎（渔）期以及禁用的东西、办法的规定都纷歧致， 有的是全面制止， 有的是部门制止， 还有的则是分时段分区域制止。好比， 2018年湖南省人民政府发布的《关于制止猎捕野生动物的布告》， 规定自2018年8月1日起至2023年7月31日行为禁猎（捕）期， 全省行政区域为禁猎（捕）区城。
也许是考虑到湖南属于传统的渔业大省， 不成能全面制止打鱼， 所以禁渔期和禁渔区则是由县级人民政府详细规定。以湖南耒阳（县级市）为例， 禁捕区为该市辖区内耒水干流（上自永兴接壤处下至衡南接壤处）和舂陵水干流（上自卑坝下至衡南接壤处）；禁捕期暂定10年， 即2020年8月1日零时至2030年7月31日24时， 但本地公家可能其实不清晰此项规定。
《野生动物庇护法》的受权性规定能够视为一种“立法受权”， 但根据行政标准性文件造定的一般法式， 受权造定的标准应报受权机关存案， 也要承受受权机关的过后审查。鉴于禁猎（渔）区和禁猎（期）的规定与定功量刑高度相关， 根据《立法法》的权限划分规则， 涉及限造人身自在的行政惩罚和刑罚的事项都应由法令规定。
因而， 所有禁猎（渔）区和禁猎（渔）期的规定都应该报《野生动物庇护法》的造定机构也即全国人大常委会存案， 并承受全国人大常委会的审查。同时， 所有禁猎（渔）区和禁猎（渔）期都应该在全国人大常委会、国务院野生动物庇护部分的网站上可以让公家便利地查询。
至于禁用的东西、办法， 《野生动物庇护法》做出了明白的规定， 但同时也受权县级以上处所人民政府能够在规定之外停止弥补。《野生动物庇护法》第24条第1款列举了禁用的东西和办法， 第2款受权县级以上处所人民政府能够规定其他办法。但是， 在该法第48、49条所规定的法令责任中， 仅对违背第24条第1款的行为做出了行政惩罚和刑事赏罚的规定， 关于违背第24条第2款的行为， 没有任何惩罚规定。
换言之， 县级以上处所人民政府按照第24条第2款规定的禁用东西或办法只是一种行政指点或建议， 既不克不及做为行政惩罚的根据， 更不克不及做为刑事赏罚的前提。禁用的东西、办法长短法打猎功、不法捕捞水产物功定功的关键性要素， 无论是在禁猎（渔）区， 仍是在禁猎（渔）期， 只要针对“三有动物”或水产物利用了禁用的东西、办法， 形式上就都能够构成立功。因而， 刑法意义上的禁用的东西、办法， 不克不及超越《野生动物庇护法》所列举的类型。
事实上， 新野生动物司法解释关于不法捕捞水产物功中的禁用的东西、办法也采纳了限缩解释， 即限缩为“利用电鱼、毒鱼、炸鱼等严峻毁坏渔业资本的禁用办法或者禁用东西捕捞的”。若是没有到达和电鱼、毒鱼、炸鱼具有等价值性的严峻毁坏渔业资本的办法， 即使契合《野生动物庇护法》第24条第1款所列举的体例， 也不克不及做为定功量刑的根据， 更不消说县级以上处所人民政府所做的行政指点。
好比有些处所的规定是：“制止在本市辖区内的任何水域电鱼、炸鱼、毒鱼， 制止在本市辖区内造造、销售、利用“‘地笼’‘拖网’等‘绝户网具’”。显然， 单纯地利用“地笼”“拖网”等“绝户网具”， 其实不一定属于不法捕捞水产物功中的禁用的东西、办法。
（二）本色上的限缩
不法打猎功是法定犯。法定犯与行政犯是两个差别的概念， 后者只要行政犯警， 只是违背行政办理次序的犯警行为， 但前者除了行政犯警， 还有刑事犯警。因而， 关于法定犯而言， 除了关于行政办理次序的违背， 还必需进犯了法益。不法打猎功属于刑法分则第六章波折社会办理次序功第六节毁坏情况资本庇护功中的个功。
因而， 它所进犯的同类法益是情况法益。情况法益是一种超小我法益， 那种超小我的法益并不是单纯的行政办理次序， 它必需遵照法益复原理论， 复原为无数小我法益的集合， 最末归结于对小我法益的庇护。那种归结能够获得包罗科学在内的经历法例的撑持， 从而为公众所认同。
生物多样性与小我利益亲近相关， 食用野生动物也可能传布疾病， 那些都在经历法例上能够得到证明。然而， 情况法益是一种累积性法益， 只要当累积打破了损害的临界限， 才会构成公共损害， 障碍人人共享的利益。人类千百年来都猎捕野生动物， 所有的家禽六畜最后都是野生动物， 刑法的赏罚不克不及轻忽社会生活的相当性。合理的处理之道并不是一律采纳刑事制止的体例， 而是能够采纳执看管理轨制， 通过行政答应的体例合理操纵野生动物资本。
刑法的感化只是保障性的， 为施行权势巨子号令供给后备性赏罚。因而《野生动物庇护法》规定的惩罚有阶梯性， 从行政惩罚到刑事赏罚逐级上升， 而非一步到位动用刑事惩罚。无论是针对国度重点庇护野生动物， 仍是非重点庇护野生动物， 《野生动物庇护法》都规定了充公猎获物、猎捕东西和违法所得， 撤消特许猎捕证、罚款等一系列行政惩罚， 只要万不得已才气动用刑罚。
按照旧野生动物司法解释， 即使猎捕、运输、出卖、收买一只国度重点庇护野生动物， 也构成危害珍贵、濒危野生动物功， 那就让《野生动物庇护法》关于行政惩罚和刑事惩罚的阶梯设置完全失灵， 混淆了行政犯警与刑事犯警的边界。那也是为什么新野生动物司法解释对其做出了调整， 将数量入功形式修改为价值入功形式， 那使大约75%价值较小的动物不再“一只入刑”。
但是， 关于不法打猎功， 无论在禁猎（渔）区， 仍是在禁猎（渔）期， 只要针对“三有动物”利用了禁用的东西、办法， 按照新野生动物司法解释的规定， 仍然能够构成立功。那显然也轻忽了《野生动物庇护法》所规定的惩罚阶梯。考虑到相当多的处所遍及将所在区域规定为禁猎区、禁猎期， 禁用的东西、办法也就成为惩罚的关键要素， 因而关于在禁猎（渔）区、禁猎（渔）期， 同时利用禁用的东西、办法猎捕非国度重点庇护野生动物， 起首应该停止行政惩罚， 不宜间接动用刑罚。
有需要对不法打猎功停止本色上的限缩。做为入功要素的“毁坏野生动物资本， 情节严峻的”， 并不是一个无关紧要的赘词， 它应该理解为实害犯， 而非危险犯。能否毁坏了野生动物资本的实害成果要处置后的角度停止客不雅判断， 同时要到达情节严峻的水平。无论是在禁猎区利用禁用的东西或者办法打猎， 仍是在禁猎期利用禁用的东西或者办法打猎， 都不克不及间接论以立功， 必需要看其在客不雅上能否现实毁坏了野生动物资本， 而且到达情节严峻的水平。
那里的情节严峻能够根据新野生动物司法解释规定的价值入功尺度。在禁猎区、禁猎期单纯利用禁用的东西或者办法打猎， 野生动物价值不敷一万元的， 都不该该以立功论处。单纯从逻辑上来看， 在禁猎区、禁猎期单纯利用禁用的东西或者办法打猎， 若是没有捕捉野生动物， 或者捕捉的野生动物价值不敷一万元， 似乎属于不法打猎功的未完成形态（未遂或者预备）， 但是法条中的“情节严峻”能够理解为客不雅惩罚前提， 若是缺乏那个前提， 就不克不及成立立功， 天然也不成立立功的未完成形态。
值得一提的是， 2020年2月24日全国人大常委会《关于全面制止不法野生动物交易、清除滥食野生动物陋习、实在保障人民群寡生命安康平安的决定》（以下简称《野生动物决定》）规定：“凡《中华人民共和国野生动物庇护法》和其他有关法令制止猎捕、交易、运输、食用野生动物的， 必需严酷制止。对违背前款规定的行为， 在现行法令规定根底上加重惩罚。”
但是， 功刑法定原则制止原则性的加重惩罚， 除非有分则条则诸如情节加重犯、成果加重犯的明白规定。1997年《刑法》打消了总则中加重惩罚的规定， 所以《野生动物决定》的加重惩罚规定关于刑法没有约束力。《刑法》属于根本法， 层级要高于《野生动物庇护法》， 《野生动物决定》并未提及《刑法》， 那也意味着该决定的立法企图只是为了加大相关行政惩罚的力度， 而并不是施加过重的刑罚评价。
（三）系统性限缩
《刑法》第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物功， 第2款规定了不法打猎功， 那两个功名在逻辑上是竞合关系， 仍是互斥关系？ 那是一个十分值得研究的问题。按照新野生动物司法解释， 猎捕珍贵野生动物， 若是价值不敷二万元， 不构成危害珍贵、濒危野生动物功。但是在禁猎区、禁猎期或者利用禁用的东西、办法停止打猎的， 毁坏野生动物资本， 不法猎捕野生动物价值一万元以上的， 构成不法打猎功。
好比， 行为人在禁猎区、禁猎期或者利用禁用的东西或者办法， 捕捉一只亚历山大野生鹦鹉。那种鹦鹉属于二级庇护动物， 根据《陆生野生动物基准价值尺度目次》， 野生鹦鹉的基准价值是2000元， 二级庇护动物乘以五倍系数， 每只野生鹦鹉根据一万元计算。
那种行为不构成危害珍贵、濒危野生动物功， 但它能否构成不法打猎功呢？ 从逻辑上来看， 不法打猎功中的“毁坏野生动物资本”天然也包罗珍贵、濒危野生动物资本， 不法打猎功和危害珍贵、濒危野生动物功似乎存在竞合关系。
然而， 若是只是从形式上理解两个功名的逻辑关系， 那可能呈现十分荒唐的结论， 也使新野生动物司法解释限缩刑罚权的勤奋落空。“一只入功”的传统形式将以竞合犯兜底适用的逻辑东山再起， 司法活动将沦为机械的逻辑运算。
刑法学界曾经有过形式解释论与本色解释论的争论， 争论的焦点就是在法条竞合的情况下， 若是出格法无法适用， 能否以通俗法兜底适用。竞合犯兜底适用在逻辑上似乎没有问题， 但那种推论容易招致刑罚权极度扩张， 使刑法中绝大大都功名的设置都变得没有需要， 因为总有一些根底性功名能够做为通俗法兜底适用。
好比消费、销售伪劣产物功的入功尺度是销售金额五万元， 有些本色解释论者认为， 消费、销售伪劣产物功和诈骗功是法条竞合关系， 若是同时契合两功的构成要件， 出格法优于通俗法， 以出格法消费、销售伪劣产物功论处。若没有到达出格法的入功前提， 如仅消费销售伪劣产物四万元， 那就能够通俗法诈骗功兜底适用， 因为诈骗功的入功尺度是价值三千元至一万元以上。
然而， 消费、销售伪劣产物功的根本刑是二年以下有期徒刑或者拘役， 而诈骗功的刑罚反而更高。如许就会呈现十分荒唐的现象， 若是消费销售伪劣产物的销售金额到达了入功尺度（五万元）可构成较轻的出格功消费、销售伪劣产物功， 但若是销售金额没有到达入功尺度， 则构成量刑较重的诈骗功。
还有些本色论者则不竭扩张想象竞合的范畴， 认为消费、销售伪劣产物功和诈骗功是想象竞合关系， 那就意味着在同时契合消费、销售伪劣产物功和诈骗功构成要件的情况下， 原来就应该根据重功论处。司法理论根据所谓的出格功论处的做法在他们看来本来就是错误的， 故在不契合消费、销售伪劣产物功的情况下， 天然更应根据诈骗功论处。
无论哪种本色解释论的立场都将招致司法活动成为随意揉捏的“橡皮泥”， 演化为重刑主义的逻辑游戏。因而， 危害珍贵、濒危野生动物功和不法打猎功不是竞合关系， 既不法条竞合， 也非想象竞合， 两者是互斥关系。危害珍贵、濒危野生动物功的立功对象是珍贵、濒危野生动物， 不法打猎功的立功对象则是珍贵、濒危野生动物以外的其他野生动物。在不构成危害珍贵、濒危野生功的情况下， 也不克不及以不法打猎功兜底适用， 功刑法定原则关于形式解释论的立场应该被保卫。
二、罪恶原则与主不雅限缩
无罪恶不为功， 现代刑法早已辞别客不雅归咎的汗青。然而， 在包罗不法打猎功在内的野生动物类立功中， 当行为人以呈现认识错误缺乏罪恶为辩解理由时， 却很少得到司法机关的承认。刑法中的错误理论被轻忽， 客不雅归咎比想象中还要严峻， 实有深思之需要。
（一）不法打猎功等野生动物类立功中的错误类型
第一， 事实认识错误与法令认识错误。关于认识错误， 传统的分类是区分为事实认识错误和法令认识错误， 前者是对构成要件事实的不准确认识， 后者则是对行为法令意义的错误认识。那两种错误在不法打猎等立功中都十分遍及。前者如行为人认为在杀鸡， 其其实杀野鸡， 野鸡属于“三有动物”， 那就是典型的事实认识错误。
在“陈某某不法运输珍贵、濒危野生动物案”中， 被告人陈某在S省X市运营鸟铺， 日常平凡雇请巫某运送鸟类。一日陈某某在Y省R市联络到一批鹦鹉， 遂打德律风雇请巫某将那批鸟运回X市， 德律风中并未告诉巫某该批鸟是鹦鹉。巫某驾驶货车接到该批鹦鹉拆车后驾车驶往X市， 后被公安机关民警当场查获。
经民警现场开箱查抄， 发现471只鹦鹉， 品种为亚历山大鹦鹉。查察机关指控被告人陈某某、巫某犯不法运输珍贵、濒危野生动物功， 但在宣判前， 查察机关撤回了对被告人巫某的告状。
一审法院后以不法运输珍贵、濒危野生动物功判处陈某某十年有期徒刑， 陈某不平提起上诉， 二审法院维持原判。在本案中， 巫某不晓得所运的鸟类是鹦鹉， 那显然属于事实认识错误， 对此认识错误， 刑法理论没有争议地认为， 该错误能够否认成心。从查察机关最初的撤诉也可看出， 司法机关对那种认识错误的处置尊重了刑法理论。
法令认识错误更为常见， 绝大大都被告人城市以不知法来辩白。在“珠某某等不法猎捕珍贵、濒危野生动物案”中， 被告人珠某某等三人从丹巴县相约， 来到巴塘县莫多乡措松绒村猎捕鹦鹉， 珠某某、格某两人上山， 共不法猎捕鹦鹉35只（幼鸟）， 拥某因不会爬树在家负责喂养捕来的鹦鹉， 三人猎捕到手后筹办将鹦鹉卖往成都。后在运输鹦鹉途中被公安人员抓获。
经判定， 三人所猎捕的鹦鹉为大紫胸鹦鹉， 属国度二级重点庇护动物。被告人珠某某辩称本身是文盲、不懂法， 因一念之差冒犯了法令， 但法院没有采用， 以不法猎捕珍贵、濒危野生动物功判处珠某某十年有期徒刑， 格某八年有期徒刑， 拥某四年有期徒刑。珠某某等三人提起上诉， 二审法院维持原判。本案被告人的辩白就是一种法令认识错误， 不知此行为为法令所制止。
第二， 归类错误的归属。构成要件事实包罗描述性构成要件要素和标准性构成要件要素， 前者不需要停止价值判断， 是一种“裸”的要素， 如成心杀人功中的“人”， 然后者则需要停止价值判断， 如传布淫秽物品功中的“淫秽物品”。关于描述性构成要件要素的认识错误属于事实认识错误自不待言， 但是关于标准性构成要件要素的认识错误若何定性则比力复杂。
有些学者认为， 有关标准性构成要件要素的认识错误属于归类错误（Subsumtionsirrtum）， 又被称为包摄的错误或涵摄的错误， 即对感官认识到的客不雅事物在标准评价（归类）上呈现了曲解。关于归类错误， 应当遵照“在外行范畴的平行性评价”， 只要行为人所属的常人具备那种评价性的认识就不克不及否认成心， 但是若是不具有那种平行性评价， 和行为人一样的一般人都无法认识到事物的社会意义， 那就能够排除构成要件成心。
那种错误在不法打猎等立功中最为常见。在大大都案件中， 尤其当行为人猎捕的是诸如壁虎、麻雀、癞蛤蟆等常见动物， 或者售卖的是常见的宠物， 行为人凡是城市辩称不晓得该动物属于法令上的珍稀动物或“三有动物”。
好比颤动一时的“小太阳鹦鹉”案， 王某主张本身对所出卖的人工驯养的鹦鹉归属于刑法上的珍稀动物其实不知情。在某种意义上， 归类错误是事实认识错误与法令认识错误的中间类型， 但是那种精致的理论实的有存在的需要吗？
起首， 标准性构成要件要素和描述性构成要件要素欠好区分。
两种构成要件要素是按照司法机关能否要停止价值判断来停止区分的。好比刑法学界习惯认为， 成心杀人功中的“人”、拐卖妇女功中的“妇女”等， 都是无需停止价值判断的描述性构成要件要素， 而聚寡淫乱功中的“淫乱”则是需要停止价值判断的标准性构成要件要素。但是， 成心杀人中的“人”现实上也存在价值判断。“人”的始期是采纳“独立保存可能说”“阵痛起头说”仍是“独立呼吸说”， “人”的末期是接纳“心脏停行说”仍是“脑灭亡说”？ 那都存在价值判断。
若是一位医生对没有办准生证的重生儿打针毒针招致孩子灭亡（准生证案）， 而医生却热诚地认为只要办了准生证出生的孩子才属于法令上的人， 那是什么认识错误呢？ 又如， 行为人拐卖人妖（拐卖人妖案）， 但却误认为人妖就是女性， 那又是何种认识错误呢？
同时， 在标准性构成要件要素中也有事实问题， 好比英语盲帮伴侣卖盗版册本， 伴侣并未告诉其该册本是英文版淫秽小说， 被告人不断认为销售的是四六级辅导质料（四六级辅导质料案）。
那是事实认识错误仍是法令认识错误呢？ 因而， 没有需要区分标准性构成要件要素和描述性构成要件要素， 因为所有的事实都可能带有标准评价的成分。无论在描述性构成要件要素仍是标准性构成要件要素中， 只如果评价性的错误就不属于事实认识错误。在准生证案和拐卖人妖案中， 行为人呈现了评价性错误， 故非事实认识错误；而在四六级辅导质料案中， 行为人则是一种非评价的事实认识错误。
其次， 归类错误是社会性的评价错误， 法令认识错误则是法令意义的评价错误， 两者并没有素质区别， 没有需要停止区分。
反对定见可能有两点：一是有人认为法令认识错误是一种制止错误， 它是对某种行为能否为法令所制止呈现的曲解， 而不是对客不雅事实归属的曲解。错误地认为本身所销售的“淫秽物品”不属于淫秽物品， 那不是制止错误， 但若是误认为“销售淫秽物品”属于立法者所容忍的雅痞， 才是制止错误。制止错误比归类错误的错误性量更离谱， 更不克不及被原谅。
二是认为社会评价与法令评价是两种差别的评价， 不克不及混为一谈。然而， 归类错误和制止错误都是评价性错误， 两者并没有素质区别。好比行为人晓得珍稀野生动物不克不及买卖， 但却误认为人工驯养的鹦鹉不属于珍稀野生动物， 那是归类错误， 是对人工驯养的动物能否属于法令上的“野生动物”的评价错误。但是， 行为人底子不晓得法令制止猎捕珍稀禽类则是制止错误， 那是对法令评价的错误认识。
归类错误与制止错误的边界十分模糊。好比在准生证案中， 医生晓得法令制止杀人， 但却错误地认为只要有准生证的“人”才属于法令意义上的人， 那种所谓的归类错误和制止错误又有什么区别呢？ 又如医生对濒死病人施行安泰死， 他认为那不是法令所制止的杀人行为， 那既能够看成是归类错误（对行为能否属于成心杀人的评价错误）， 也能够看成是制止错误（对法令能否制止那种杀人行为的评价错误）。
最初， 社会评价与法令评价固然差别， 法令只是对人更低的道德要求， 因而法令的否认评价必然要窄于社会的否认评价。人皆曰可杀， 法令独怜之， 那并没有问题。但是人皆曰义人， 法却不容情， 那可能就存在大问题。关于社会所训斥的行为， 法令能够连结胁制， 但是关于社会所鼓舞的行为， 法令的赏罚应该隆重。
因而， 关于不法打猎功， 不论是根据社会评价， 一般人无法晓得所在区域属于禁猎区， 仍是根据法令评价， 一般人认为法令其实不制止在该区域打猎， 性量其实都应该一样， 都可否认成心的成立。
必需申明的是， 归类错误的呈现本来是为了限缩刑罚权。在汗青上， 法令上的认识错误不克不及排除成心。因而， 学说上呈现了归类错误， 认为只要那种错误评价契合“门外汉的价值不雅”， 就能够排除成心， 试图限缩法令认识错误难免责教义的适用范畴。但是， 跟着德国刑法理论的开展， 难免责教义逐步被丢弃， 归类错误也没有存在的需要。
1975年德国《刑法典》第17条明白规定：“行为人行为时没有认识到其违法性， 如该错误认识不成制止， 则对其行为不负责任。如该错误认识能够制止， 则可减轻惩罚。”以可制止性做为法令认识错误能否免责的尺度其实和“门外汉的价值不雅”大同小异， 没有需要再停止区分。
总之， 与其连结一个模糊的区分尺度， 不如痛快否认那种区分。许多报酬的概念区分都没有需要， 好比边沁对理论和理论的区分， 在詹姆士·斯蒂芬看来就是一种古老的谬论， 他认为那会招致理论家和实干家的报酬对立。因为所有的理论都有理论价值， 所有的理论也都有理论意义。
因而， 没有需要区分标准性构成要件要素和描述性构成要件要素， 也没有需要对归类错误与制止错误停止区别， 只如果评价性的认识错误都能够视为法令认识错误， 而非评价性的认识错误则是事实认识错误。
第三， 对前置律例范的认识错误。德国帝法律王法公法院曾经采纳的尺度是， 关于刑罚律例的认识错误是法令认识错误， 不阻却成心的成立， 但是关于非刑罚律例的认识错误则属于事实认识错误， 阻却成心的成立。但是那种立场很罕见到贯彻。在不法打猎功那类法定犯中， 构成要件的关键要素取决于前置法的规定， 关于前置律例范的认识错误与对刑法自己的认识错误并没有素质区别。
好比， 行为人在A市猎杀20只野猪， 但他不晓得A市全域禁猎。有学者认为那是一种事实认识错误， 那其实不得当。行为人关于评价的事实根底（A市）并没有错误认识， 他只是对此事实的标准属性， 也即A市在法令中能否属于禁猎区产生了错误认识。那固然是对行政律例定的错误认识， 但其实也是对行为在刑法上能否被制止的一种错误认识。
因而， 那是一种评价性错误， 属于法令认识错误。当然， 若是行为人晓得A市禁猎， 但B市不由猎， 于是去B市打猎， 但却误去了A市， 那才属于事实认识错误。
（二）事实认识错误与证明责任
关于事实认识错误， 刑法理论遍及认为能够排除成心， 但司法机关客不雅归咎的陈迹却比力严峻。好比奸淫幼女中对年龄的认识错误， 那是一种典型的事实认识错误。
2003年1月23日更高院曾做出《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女两边自愿发作性关系能否构成强奸功问题的批复》， 称“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女， 两边自愿发作性关系， 未形成严峻后果， 情节显著轻细的， 不认为是立功”。而2013年2月26日更高人民法院《关于废行1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部门司法解释和司法解释性量文件（第十批）的决定》颁布发表废行该司法解释， 理由是“与刑法的规定相抵触”。
其实， 2003年更高人民法院的司法解释并没有不妥， 它不外是对事实认识错误排除成心那个罪恶原则的运用。事实上， 当前大量的司法解释经常把成心解释为“晓得或应当晓得”， 招致许多处所的司法理论部分将本是成心的立功等同于过失立功。之所以呈现那种情况， 一个很重要的原因在于理论界没有很好地申明事实认识错误的系统性地位及其证明责任。
相当多的刑法学者附和法益进犯说， 那种立场一般不认可主不雅违法要素， 因而一般城市否认主不雅构成要件要素的存在， 认为成心、过失是责任要素， 不认可构成要件成心、过失和责任成心、过失的区分。恰是那种立场让人们很难承受推定成心的合理性， 对事实认识错误的证明责任也缺乏清醒的认识， 最末招致司法理论很难承认事实认识错误的存在。
我国刑法普遍存在推定成心的情况， 司法解释关于推定成心的规定触目皆是， 大量司法解释将成心解释为“应当晓得”， 那恰是一种推定成心。
然而， 若是不区分构成要件成心与责任成心， 推定成心的合理性很罕见到申明。构成要件成心属于构成要件理当性中的证明内容， 应由控方承担提出责任和说服责任， “构成要件成心”是一种客不雅判断， 控方只要证明一般人“应当晓得”就完成了证明责任， 而“责任成心”是一种个别化的判断， 必需由辩方承担提出责任以至说服责任。
当控方按照一般人的常理推定行为人“应当晓得”， 就完成了初始的证明责任， 证明责任于是转移至辩方， 若是辩方不克不及提出优势证据证明本身其实不知情， 就应承担败诉的后果。
若是不区分构成要件成心和责任成心， 那么事实认识错误就是一种责任阻却事由， 控方只要证明存在客不雅犯警， 就能够推定被告人具有责任， 因而辩方必需承担事实认识错误的提出责任和优势证据的说服责任。那对辩方而言几乎是不成能完成的使命， 也使得理论中事实认识错误那种辩解理由被消解。
但是， 若是认可构成要件成心和责任成心的区分， 那么事实认识错误只是一种构成要件自己的排除事由， 辩方只需承担合理思疑的提出责任， 只要辩方的主张可以引起合理思疑， 证明责任就转移到控方， 控方必需超出合理思疑地否认辩方事实认识错误的辩白。如许一来， 事实认识错误就可成为被告人的一种重要辩解理由。
（三）法令认识错误与证明责任
看待法令认识错误， 通俗法系最后根本上遵照古罗马传统——不知法难免责， 但后来有所松动。1962年美法律王法公法学会出台的《榜样刑法典》给出了两种免责事由：一种是官方错曲解释招致的法令曲解；另一种是法令无从晓得， 如法令尚未公布或者没有合理生效。
大陆法系的德国则以可制止原则做为法令认识错误可否免责的尺度， 只要认识错误一般人无法制止， 就能够豁赦罪责。
如前文所言， 那和归类错误中“在外行范畴的平行性判断”尺度并没有二致。“不知法难免责”是典型的功利主义， 将“遏造立功行为、促进有序的司法运做、维持规则之治的至上性等社会利益， 置于无道德罪恶即免受赏罚的小我权力之上”， 要求公民知法守法的推定带有强烈的国度主义色彩， 它和尊重小我自在的立场存在必然的差距。
因而， 当前刑法界遍及认为， 应当从“不知法难免责”改变为“不知法可不罚”。在天然犯中法令认识错误是能够制止的。但是， 关于不法打猎功那类法定犯， 若是一般人都很难制止呈现认识错误， 那种错误就应该否认行为人的功责。
在“珠某某等不法猎捕珍贵、濒危野生动物案”中， 珠某某三人是栖身在山区的农人， 可能确实不知捕获鹦鹉的行为被法令所制止， 和他们一样的一般人很难制止发作那种认识错误， 若是他们能供给优势证据证明存在认识错误， 那种错误就应否认他们的立功成心。
总之， 无论是归类错误， 仍是制止错误， 关于行为人的那种评价错误， 司法机关在认定立功时既不克不及遵照行为人本身的价值不雅， 也不克不及强推法令的价值不雅， 而应该尊重道德生活所付与的一般人的凡是价值不雅。
法令认识错误是一种责任阻却事由。契合构成要件的行为推定具备违法性和有责性， 也天然推定行为人具备违法性的认识。以“小太阳鹦鹉案”为例， 控方只要证明王某明知是鹦鹉而停止出卖就能够推定王某具备危害珍贵、濒危野生动物功的有责性。若是王某要辩白本身呈现了法令认识错误， 那么他不只要承担提出责任， 还要承担优势证据的说服责任。
显然， 在本案中王某持久处置鹦鹉的买卖， 所以很难说他不晓得买卖珍稀鹦鹉是法令所制止的， 关于那种制止错误他没有优势证据。但是， 王某持久销售的是本身繁衍驯养的鹦鹉， 一般人很难将家养繁衍与野生动物对应起来。那个认识错误是一般人难以制止的。王某的那种主张可以到达优势证据的说服责任， 能够否认其立功成心。（详见下表）
三、结语：刑法常识话语系统的深思
关于不法打猎功等庇护野生动物资本的立功， 必需对峙功刑法定和罪恶原则。
在客不雅上， 关于法定犯所援引的前置法要停止需要的限缩。《野生动物庇护法》受权处所人民政府规定禁猎区、禁猎期的规定是一种受权立法， 相关标准性文件必需报受权机关存案， 承受受权机关的审查。至于刑法上禁用的东西、办法， 不克不及超越《野生动物庇护法》所列举的类型。
在本色上， 《野生动物庇护法》的惩罚规定具有阶梯性， 既有行政惩罚， 又有刑事赏罚。定功量刑不克不及轻忽前置法的惩罚阶梯。不法打猎功是实害犯， 要处置后的角度客不雅判断行为能否毁坏了野生动物资本， 并到达了情节严峻的水平。无论是在禁猎区或者禁猎期单纯利用禁用的东西或者办法打猎， 都不克不及间接论以立功。
在主不雅上， 关于不法打猎等立功， 必需对峙罪恶原则处置认识错误问题。认识错误包罗事实认识错误和法令认识错误， 归类错误没有存在需要。非评价性的错误都是事实认识错误， 评价性错误则是法令认识错误， 前者属于构成要件的阻却事由， 辩解人只需要承担合理思疑的提出责任和说服责任， 但后者则属于责任阻却事由， 辩解人需要承担优势证据的说服责任。
客不雅归咎是法治不兴旺的产品。但是为什么在法治昌明的今天， 司法理论部分仍然保留着客不雅归咎倾向呢？ 除了司法机械主义的懒惰以外， 一个重要的原因可能是当前的刑法常识话语系统对传统的罪恶原则以及道义责任论的松动。
相当多的学者认为， 刑法应当辞别过去的主不雅主义刑法， 采纳客不雅主义刑法。在那些学者看来， 认定立功应领先考虑客不雅再考虑主不雅。严酷说来， 先主不雅仍是先客不雅， 都只是一种逻辑上的摆设， 与司法经历其实不相符。司法理论历来都是在主不雅和客不雅之间往返停止， 思虑主不雅问题离不开客不雅， 认定客不雅也离不开主不雅。
过火地割裂主不雅与客不雅， 全面地强调先客不雅再主不雅， 很有可能招致司法机关做出客不雅判断后就不再思虑主不雅问题， 或者间接以客不雅事实推定主不雅心态， 将缺乏主不雅心态的举证责任转由辩方承担， 因为主不雅的工具老是难以揣摩的。
事实上， “刑法主不雅主义”和“刑法客不雅主义”不外是刑法思维的两个极端， 实理往往在两者之间。把一种理论报酬贴上对立的标签， 然后别离站队， 那其实是一种全面化的思维办法。我国的刑法理论早已超越了单纯的“主不雅主义”和“客不雅主义”。刑法必需对峙主客不雅相同一， 认定立功既要考虑客不雅上的行为， 也要考虑主不雅上的罪恶。
当前刑法学界的支流立场是法益进犯说， 法益理论以超小我法益为法定犯供给了全面的辩解。若是司法机关不克不及从道德标准中去探究法益的内涵， 法令将成为对公众苛刻的号令， 司法例会沦为冰凉的法令机器。法益进犯说在责任按照上反对道义责任论， 对峙法令责任论。在他们看来， 只能按照法令而不克不及按照伦理道德判断行为人能否具有责任。
根据那个概念， 只要行为人的行为按照法令是违法的， 即使在道德上可得宽恕， 也无法免责， 司法也就无力对立法停止任何纠偏。法令责任论是一种典型闭路轮回——行为人的行为为什么应当训斥？ 因为那是法令规定的。为什么法令要训斥那种行为？ 因为它是违背法令的行为。若是丢弃道义责任论， 根据法益进犯说， 几乎所有不法打猎的案件都进犯了野生动物办理次序， 都具有法令上可训斥性。
当然， 道义责任论历来不主张以道德做为入功根据的积极道德主义， 而是倡导以道德做为出功根据的消极道德主义。道德所训斥的纷歧定是立功， 但道德所鼓舞的行为则是合理化行为（justification）， 道德所容忍的行为则系可得宽恕事由（excuse）。
刑法虽是一种专业性常识， 但那种常识绝不克不及丢弃公众的常情常感常识。在我国的司法理论中， 司法机关老是倨傲地认为， 公众必需承受法令所推行的价值不雅， 而忘记了法令的价值不雅自己来源于公众朴实的道德等待。
法令只是道德的载体， 权利意志不克不及肆意产生道德规则。道德在法令之上， 法令及立法者的意志在道德之下。法令的超验权势巨子不是人的理性所缔造的， 而是写在汗青、文化、传统和风俗中， 写在活生生的社会生活之中。只要对峙道义责任论， 认为责任的驳诘必需是道德伦理上的否认评价， 机械司法才可能被制止。
分开道德标准的源泉， 凭空产生的法益理论若何能从立法上控造惩罚范畴？ 司法者又从何处去限造立法独断？ 无视道义责任论的法益理论也就不成制止会成为权利专横的东西。因而， 必需回归传统， 对峙道义责任论， 只要被道义训斥的行为才可归责。
法令有其超验的根源， 立法者的意志并不是更高意志， 在其上至少还有道德， 立法者绝非道德权势巨子的化身。任何法令轨制都必定存在缺陷， “人们的愚笨， 薄弱虚弱和蒙昧， 在所有人类轨制中都留有深深的烙印， 就像其他任何时代和地点一样， 他们如今仍然明晰可见”。
做为法令泉源的道德是对法令权势巨子的需要约束。刑法的合理性不是来自形而上学的推理， 而是来自它所办事的道德不雅念。如詹姆士•斯蒂芬所言， 若是社会没有毫不迷糊地遍及训斥某事， 那么你不成能对它停止赏罚。公平的法令赏罚必需获得在道德上占压服优势的大都的撑持， 因为“法令不成能比它的民族更优良， 虽然它可以跟着尺度的提拔而日趋严谨”。
本文来自微信公家号：摸索与争鸣杂志 （ID：tansuoyuzhengming）， 做者：罗翔
